一個保潔服務(wù)項目廢標(biāo)引發(fā)四個問題

　案例回放

　　2014年 3月21日，某招標(biāo)中心就深圳市某區(qū)環(huán)境衛(wèi)生管理總站多條市政道路、綠地清掃保潔服務(wù)項目進(jìn)行公開招標(biāo)。該項目分為A-N共14個包組。招標(biāo)文件要求：一是每個標(biāo)段都應(yīng)列舉人員、費(fèi)用、設(shè)備等投入比例，明確必須配置人員數(shù)量，必須按《勞動法》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)簽訂書面勞動合同，并為每位員工購買社保，且規(guī)定了一線環(huán)衛(wèi)工人工資，車輛司機(jī)員工工資3500元，社保和住房公積金按規(guī)定另行購買，設(shè)定了經(jīng)費(fèi)投入比例，明確人力成本不低于53%，機(jī)械化作業(yè)費(fèi)用不低于24%，管理費(fèi)不低于9%，材料成本不低于2%，利潤大于零，必須依法繳稅。二是參與投標(biāo)公司必須在該區(qū)設(shè)立分公司，且分公司辦公面積要求達(dá)到200平方米。三是價格分值40分，占總分值比重（即權(quán)重）的40%。

　　招標(biāo)公告發(fā)布后，19家保潔公司參與競標(biāo)。4月8日，招標(biāo)中心對招標(biāo)文件作了《關(guān)于市政道路、綠地清掃保潔服務(wù)項目的延期公告》修改，將原招標(biāo)文件投標(biāo)截止時間及開標(biāo)時間由4月9日9時30分變更為4月16日9時30分。4月10日，招標(biāo)中心再次對招標(biāo)文件作了《關(guān)于市政道路、綠地清掃保潔服務(wù)項目的補(bǔ)充公告》修改，將原標(biāo)書技術(shù)服務(wù)部分第13項提供安全資格證書提供范圍增加了"人力資源和社會保障主管部門"，將原招標(biāo)文件評標(biāo)信息綜合實力部分第3項"企業(yè)獲的榮譽(yù)"、"投標(biāo)資料原件遞交要求"均做了實質(zhì)性修改。

　　4月24日，招標(biāo)中心公告了14家中標(biāo)公司及排名，其中包括L、M包提供虛假辦公面積材料，A、B、C、H、J、N6個包組人力成本不含社保低于成本價中標(biāo)。部分未中標(biāo)公司向該區(qū)財政局書面投訴違法招標(biāo)，經(jīng)調(diào)查，違反法律規(guī)定有：違法對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改、部分人力成本不含社保低于成本價、提供虛假材料謀取中標(biāo)及招標(biāo)文件違法設(shè)定價格分值權(quán)重比等。6月16日，財政局復(fù)函僅采納投訴書"中標(biāo)L包單位深圳市某園林實業(yè)公司分公司的辦公場所不足200平方米，中標(biāo)M包某清潔服務(wù)公司分公司辦公場所根本不存在"意見，對兩家公司中標(biāo)L包和M包廢標(biāo)重招，其他中標(biāo)結(jié)果不變。

　　問題一 違反"招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前"法律規(guī)定，但不違反《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》第28條，是否應(yīng)全部廢標(biāo)并重新組織招標(biāo)？

　　專家點評 招標(biāo)中心分別在4月8日和4月9日對招標(biāo)文件作修改，均是對招標(biāo)文件實質(zhì)性修改，招標(biāo)人對招標(biāo)文件第二次的修改時間距離招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間僅為6天，不足《招標(biāo)投標(biāo)法》第23條、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第27條規(guī)定的"招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前。"如澄清或修改時間不足15天的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)征得已獲取招標(biāo)文件的供應(yīng)商同意并書面確認(rèn)方可不改變投標(biāo)截止時間。因此，該項目招標(biāo)程序存在程序違法，根據(jù)《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》（財政部令第20號）第19條規(guī)定，該項目應(yīng)廢標(biāo)并重新組織招標(biāo)。

　　該區(qū)財政局依據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》第28條規(guī)定：對招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改的，招標(biāo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止日三日前通知所有已收受招標(biāo)文件或者已響應(yīng)招標(biāo)的供應(yīng)商，并可以延長投標(biāo)截止時間；認(rèn)為該時間點并未違反經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法，依法維持。

　　筆者認(rèn)為，這屬于國家和地方法律法規(guī)沖突優(yōu)先適用問題：按照我國《憲法》和《立法法》規(guī)定的立法體制，法律位階共分六階，它們依次是：憲法、基本法律、普通法律（基本法律以外的其他法律）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。處理不同層級的法之間所發(fā)生的沖突，遵循上位法優(yōu)先于下位法的規(guī)則。上位法優(yōu)先于下位法包括"效力優(yōu)先"與"適用優(yōu)先"兩層含義。《立法法》第81條規(guī)定："自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)作變通規(guī)定的，本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。"《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》就是《立法法》規(guī)則的例外，該規(guī)定效力優(yōu)先于《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》，本案例應(yīng)優(yōu)先適用該特區(qū)規(guī)定。

　　綜上可以得出：經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購澄清或修改時間不足15天不導(dǎo)致廢標(biāo)，但如果在其他地區(qū)依據(jù)法律規(guī)定則必然廢標(biāo)，可見區(qū)域差別導(dǎo)致中標(biāo)結(jié)果差異。

　　問題二 本采購項目中，6個包組人力工資成本預(yù)算價格未含人工社保，單價低于成本，是否構(gòu)成低于成本價中標(biāo)并應(yīng)全部廢標(biāo)？

　　專家點評 招標(biāo)文件明確中標(biāo)單位必須按《勞動法》規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，簽訂書面勞動合同并為每位員工購買社保。且每個項目都列舉人員人數(shù)、費(fèi)用、設(shè)備等投入比例，經(jīng)測算中標(biāo)的A、B、C、H、J、N6個包組工資不含人工社保，按照法律規(guī)定構(gòu)成低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，屬于非法用工應(yīng)該廢標(biāo)。該區(qū)財政局認(rèn)為中標(biāo)供應(yīng)商報價未含人工社保低于成本競價問題，法律法規(guī)不禁止企業(yè)雇傭達(dá)到退休年齡的人員，該部分人員不需要交納社保，因此不違法，維持原中標(biāo)結(jié)果。

　　筆者認(rèn)為，招標(biāo)文件對于用工均予以說明，建立勞動關(guān)系必須簽署合同，勞動關(guān)系指受《勞動法》、《勞動合同法》調(diào)整的合法勞動人員。雖然清潔行業(yè)有很多是退休人員，與之建立的不是勞動關(guān)系而是雇傭關(guān)系，區(qū)財政局所釋明內(nèi)容比較牽強(qiáng)，畢竟一個公司不可能不購買社保。本采購項目A、B、C、H、J、N6包中標(biāo)單位的人工成本預(yù)算未含人工社保，該中標(biāo)單價低于最低成本價，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條"投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)"及《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第51條"有下列情形之一的，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)否決其投標(biāo)：（五）投標(biāo)報價低于成本"。因此，該6個中標(biāo)包組應(yīng)廢標(biāo)并重新組織招標(biāo)。

　　問題三 L、M兩個包組涉嫌提供虛假辦公場所場面積資料謀取中標(biāo)，違反《政府采購法》第72條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條中標(biāo)無效，該項目是否應(yīng)廢標(biāo)并重新組織招標(biāo)。

　　專家點評 根據(jù)調(diào)查，L、M兩中標(biāo)單位深圳市某園林實業(yè)有限公司、某清潔服務(wù)有限公司涉嫌提供虛假辦公場所面積，應(yīng)做無效標(biāo)處理；該區(qū)財政局對于該投訴事宜查證屬實后，以供應(yīng)商提供虛假資料對中標(biāo)的兩公司做廢標(biāo)處理并重新組織招標(biāo)。

　　筆者認(rèn)為，供應(yīng)商提供虛假資料謀取中標(biāo)，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第54條、《政府采購法》第73條規(guī)定，投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。無效標(biāo)不同于廢標(biāo)，廢標(biāo)是指在招標(biāo)開標(biāo)過程中，出現(xiàn)法定情形之一，招標(biāo)采購人可以拒絕所有投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)。出現(xiàn)無效標(biāo)后，如果符合專業(yè)條件的投標(biāo)供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件規(guī)定作出實質(zhì)性響應(yīng)的投標(biāo)供應(yīng)商，滿足三家以上要求的，評標(biāo)委員會可以按照正常程序?qū)λ杏行?biāo)進(jìn)行評審，并推選出合格的中標(biāo)供應(yīng)商；如果有效投標(biāo)人不足三家的，招標(biāo)采購人可以宣布本次招標(biāo)采購失敗，作為廢標(biāo)處理。而一旦廢標(biāo)，整個正在進(jìn)行的招標(biāo)采購活動必須立即停止。廢標(biāo)后，除采購任務(wù)取消，否則，必須重新組織招標(biāo)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該選擇排名第二的供應(yīng)商作為直接的中標(biāo)人，當(dāng)然如果確實有必要，考慮到評標(biāo)委員會部分人員可能參與提供虛假材料情形，也可以廢標(biāo)后重新招標(biāo)。

　　問題四 招標(biāo)文件規(guī)定價格分40分，占總分值的比重（即權(quán)重）40%是否違法？

　　專家點評 招標(biāo)文件規(guī)定該保潔服務(wù)項目采用"綜合評分法"且價格分權(quán)重為40分，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第52條"服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重（即權(quán)重）為百分之十到百分之三十，有特殊情況需要調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)同級人民政府財政部門批準(zhǔn)。"

　　根據(jù)該規(guī)定，保潔服務(wù)項目的價格最高權(quán)重為30分，本次服務(wù)招標(biāo)的分值為40分，該區(qū)財政局認(rèn)為此項已經(jīng)過其特別批準(zhǔn)，故維持原結(jié)果。

　　筆者認(rèn)為，即便已經(jīng)過主管政府部門批準(zhǔn)，但應(yīng)該將該文件在網(wǎng)上予以公示，或者在做出決定前將批文作為附件作為其行政行為的依據(jù)，否則就存在違反《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》"服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重（即權(quán)重）為百分之十到百分之三十"。該區(qū)財政局對兩家提供虛假材料謀取中標(biāo)包組廢標(biāo)，彰顯了采購監(jiān)管部門的決心和勇氣，是值得肯定的。

　　法規(guī)鏈接

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》

　　第二十三條 招標(biāo)人對已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。

　　《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購條例》

　　第二十八條 適用公開招標(biāo)方式采購的，應(yīng)當(dāng)遵循下列規(guī)定：（三）對招標(biāo)文件進(jìn)行澄清或者修改的，招標(biāo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)截止日三日前通知所有已收受招標(biāo)文件或者已響應(yīng)招標(biāo)的供應(yīng)商，并可以延長投標(biāo)截止時間；

　　《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》

　　第五十二條 采用綜合評分法的，貨物項目的價格分值占總分值的比重（即權(quán)值）為百分之三十至百分之六十；服務(wù)項目的價格分值占總分值的比重（即權(quán)值）為百分之十至百分之三十。執(zhí)行統(tǒng)一價格標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)項目，其價格不列為評分因素。有特殊情況需要調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)同級人民政府財政部門批準(zhǔn)。